浅论国内数字藏品的监管现状及未来趋势

NFT 自从2021年火爆出圈以来，受到市场的广泛关注和讨论。然而，海外市场的NFT 的产品逻辑与国内市场的数字藏品并不完全一样，所面临监管环境、发展路径、风险敞口也有如云泥。长远来看，产业的健康发展离不开合规经营和对监管政策的深刻理解。本文试图浅析国内数字藏品的监管现状和未来趋势。这是作者在来咖智库“数字藏品&NFT 火热之下的冷思考”研讨会上的精华分享。

有的人认为合规是平台才需要关心的话题，但这种理解是不准确的，平台的合规和监管动态会影响整个产业的发展。例如投资涉及到数字藏品平台的投资，或相应一些投资，合规的问题也非常重要。例如今年微信平台整治数字藏品小程序的涉金融交易、资质备案等问题，一些被下架数字藏品小程序的经营受到了一些比较大的波动和影响。对投资人来说，肯定也有很大的影响。

律所除了会面临来自运营数字藏品平台的合规需求外，也常常会遇到一些投资人需要做合规尽调和分析。大概从去年开始，从基础的网络服务，然后到最终的应用平台，整体的法律服务需求量大大增加。那在这个过程当中，也是看到了国内数字藏品从一个比较小众的领域到今年年初非常活跃的状态。大家都觉得这个产业是处于风口。

而且同时伴随着的现象是，从去年下半年到今年上半年，有非常多的监管部门或行业协会发声，对数字藏品进行表态。这对整个产业的发展和未来的趋势都产生了相应的影响的。对于监管，平时可能大家偶尔看到一个规定，或者是一个文件，比较零散。所以，今天也想跟大家系统的来聊一下数字藏品现在已有的监管的节点在哪里以及未来的监管趋势。

01 关于平台资质

数字藏品整个产业在国内算是比较新兴的一个领域，所以对于这个领域到底需要哪些资质，现在可能也没有一个绝对的答案。只能是根据现有的一些头部平台所拥有的资质或者经营模式设计资质，总结下来根据业务的具体情况可能需要：区块链备案、ICP、EDI、网络出版服务许可证、网络文化经营许可证、拍卖经营批准证、艺术品经营单位备案、视听许可证。

那么这些资质如果不符合的话，轻则可能被要求整改或者相关负责人被约谈，在第三方平台被下架。重则可能会导致平台被关停，企业被罚款或者被问责。如果因为资质不齐全导致给给用户、公共秩序造成的损失的，会导致更严重的法律后果。

例如区块链备案，数字藏品本身就是基于区块链技术，按照法律要求需要在提供区块链服务十个工作日内需要进行相应的备案。ICP、EDI这些其实跟原来其他互联网平台所持有的证照基本上是类似的。那么还有一些可能是跟数字藏品平台所发布的藏品内容有关，如网络文化经营许可证，例如涉及影视作品等的发布、发行，这里面就涉及到文网文的证照。另外，还有一些平台会有这个拍卖的功能，就会涉及拍卖的批准证。

总而言之，在资质上需要考虑几个方面。第一，平台的技术部分可能涉及到的资质，如区块链备案等；第二，平台本身的交易模式可能涉及到的资质，如ICP、EDI；第三，是与服务内容相关的资质。

以上是在准入资质的层面，比较容易可能会受到监管关注的一些要点。

02 关于交易模式

数字藏品交易的实现分为三层，基础设施、技术提供、业务应用。前两者因为更多的是基础运营方面和技术服务方面的，所以它们这两者之间的一个争议更多的是B2B的争议。

会受到舆论关注或者更多的受到监管关注，包括前面提到金融风险，其实更多的是在业务应用平台。这是属于风险的一个高发区，也是监管和大众比较关心的一个点，是争议的高发区。

就业务应用来看三个大类的主体，包括平台本身、发行方和创作者、消费者。在消费者这个板块，更多是一个售后服务和舆情管理的问题。数字藏品这种交易模式，可能在退换货、售后，还有知识产权瑕疵等方面和传统的电商交易平台有比较大的区别。包括后面交易、转赠，如果涉及知识产权瑕疵溯源，会引发出现问题。我们现在看到的一些公开的争议都是跟消费者端相关的比较多。

从发行端和创作者端来看，更多的是出现知识产权的问题。

从去年到今年，很多的标准起草的工作在发起和进行过程当中，包括一些行业的自律公约，其实都是围绕着平台来的。因为监管消费者或者监管发行方是比较难的，把握最终进行发行和交易的平台在监管效果上更有成效。所以说，对平台的监管肯定现在是重点抓的一个部分。

如果说有人利用数字藏品或者NFT 的名义去从事一些违法金融交易的时候，相应平台也需要承担相应责任。

所以对平台而言，它就需要厘定自己的边界。现在的平台大部分分为两种，一个是自营，一个是他营。那么自营就是说我自己本身作为发行方，发行数字藏品。他营，就是我提供一个平台，由发行方去发行相应的数字藏品，然后去进行相应的交易活动。

自营和他营的区分界定逻辑上与传统平台类似。像淘宝就是很典型的他营，买卖双方在淘宝搭建的平台上对接。天猫有一些品类就属于自营，因为平台本身自己就是销售者。自营和他营决定了平台的法律关系——即平台只是提供了一个交易撮合的场所，还是我本身是一个销售者。

那么平台的盈利模式，其实跟它的参与程度是有相关的，我们可以看到很多数字藏品平台的交易规则里都会体现盈利的模式，比如说抽取佣金。这跟传统的互联网平台的技术服务费有一定的区别，特别需要注意的是，像这有佣金或者说按照比例去分配的商业模式，本质上会加深平台对交易参与的深度，同样也会去提高平台的法律责任。

一般来说，在互联网领域存在“避风港原则”，最早在美国提出来这样的一个概念，也就是说作为网络信息服务提供商，很难说对海量信息去进行审核。基本上是很难达到的，为什么呢？因为平台上面不同的种类的交易物，它的权属证明是不一样的，比如说音乐，还有图片，或者说影视作品等这些它的权属证明是很难统一的。所以，互联网平台没有一个事先审核知识产权的义务，但是如果说有原权利方通知平台上面有内容侵犯了知识产权，平台需要采取相应的措施。如果平台不采取，对于后面扩大损失的部分，才需要承担相应的责任。这个是原来在很多的平台里面都会应用的这种避风港原则，例如一些音视频平台，或者是说一些图片的平台。

现在我们观察到的现象是，在数字藏品平台似乎被认为避风港原则是不适用的。因为在这个过程当中，首先，很多的平台可能是邀请制的；其次，平台的技术特点决定了数字藏品的唯一性和不可篡改性，就要求网络平台的注意义务更高。 所以现在基本上对于这些数字藏品平台，在知识产权领域，集中在铸造前有一个比较完整的审核机制，然后对于在交易过程当中，有一个比较通畅的投诉渠道。

但是这个审核机制只能是说尽可能的去做来作为企业责任的边界，这种审核机制只能说是降低侵权的可能性和企业的责任成本，没有办法完全禁止侵权行为的发生。如果权属不能被确认，其实在后面的交易当中的价值，以及大家对于平台的信任度，是会有很大的一个影响。

03 可能存在的风险

特别有意思的一点，其实最开始的时候，NFT 因为它的不可篡改性，作为很多知识产权作品的一个凭证。以前很多的知识产权作品没有办法去核实原来的权利人，或者权属，但利用NFT 的技术就可以实现。而在数字藏品领域，反而它的知识产权成为一个经常需要被确认的问题，这个问题是接下来很多平台要面临的在审核机制以及后续交易上一个大的挑战。

现在有的平台也在通过自律公约或者行业标准的方式相应的去完善。就像我们前面讲的它的经营模式可能跟原来一般的网络信息服务提供者不太一样，那么最终会不会有一个新的概念或者模式产生，就像互联网行业的诞生也衍生了很多新的业务模式和法律概念，像我们刚才提到的避风港原则，也是在互联网的这样一个背景下产生的。

那在web3.0或者是数字藏品的交易模式下，会不会有一些新的法律关系或者法律的模式被研发？其实也要靠各个平台去探索。一般来讲，很多这种新兴领域的行业，很多大的平台相对成熟的玩法和模式慢慢都会变成行业的惯例。

另外就是关于金融化问题的关注。从现在数字藏品平台发展的一个活跃度来看，未来可能会受到更多限制，至少不会像海外的平台完全开放交易，这我国符合金融强监管的特点。当然从另一个方面来说，也限制了纯由资本来决定行业发展的方向的野蛮式生长。

对于平台来说，要特别注意在有人对产品进行炒作的时候，需要有相应的机制去限制。我们会看到有一些交易或者有拍卖功能的平台，第一次成交价9.9元，但是后面两次、三次，一下子价格暴涨到一千多或者一万多。这种平台只是去声明“我们平台不支持炒作”，这种声明其实是很无力的，实际上正是平台真正提供了一个促进炒作和二手交易的溢价空间。

现在很多的数字藏品会发行一个序列里面多个。这样性质会不会被认定为是虚拟货币？这也是平台要注意的复制化的问题。因为NFT 和数字藏品概念非常新，又有价格的主动变化性，所以说导致很多的二三线城市，或者中老年群体的诈骗案件的团伙，就是利用“数字藏品”和“NFT ”的概念来伪装、掩盖非法活动。

所以平台一定要注意的，就是平台的交易会不会被这些违法犯罪的人员利用，一旦出问题，对平台的杀伤力是非常大的。

还有一点要注意的是数字藏品在营销上它可能会跟盲盒、拍卖、游戏等这些不同的商业模式去做结合。原来的这些商业模式可能已经有一些自己本身的合规的注意要点，再加上数字藏品目前在国内的立法和监管都比较模糊的状态下，可能就会诱发新的风险，所以体系化的合规建设工作需要伴随平台的建立到运营全程。

作者为盈科全国网络数据安全合规中心副主任律师、上海市电子商务行业协会法律顾问、上海市互联网协会法律顾问、中国网络空间协会个人信息保护专家组成员

本文来自微信公众号 “来咖智库”（ID：laikazk），作者：郭卫红，36氪经授权发布。